第1483章农发行昭通市分行10亿元扶贫过桥贷款支持农村交通建设

　

[51] （二）统筹复议指导案例制度 虽然我国还不是判例法国家，但司法实践中逐渐建立完善统一、规范、严格的行政审判（包括其他审判领域）的指导案例制度已逐渐显示出积极功用，值得借鉴和完善。

《征求意见稿》在复议意见书和复议建议书的基础上，增加了约谈制：行政复议机构可以同时约谈有关行政机关负责人、责令限期整改或者通报批评。在2014年《行政诉讼法》修改之前，就存在着一些行政复议机关及其公务人员为了不当被告、少担风险而简单地维持原行政行为的现象。

[36]肯定该制度的意见主要是基于现实问题的视角，例如一些专家认为：（1）复议机关共同被告适合我国国情，在行政复议过程中能够督促复议机关积极履行职责，从实效考察来看也确实促进了行政复议纠纷解决功能的发挥。其基本和常见的形态是法律原则，大量存在和表现于一个法律文本的第一章总则中。但后来，《行政复议法》及其《实施条例》均回避了这一问题。有的学者认为，规章、上级机关依法制定的规范性文件应当作为行政复议的审理依据。为解决行政复议制度运行效果不及预期的问题，相对集中行政复议权的试点逐渐在全国开展。

[43]（4）从行政诉讼实践来看，复议机关共同被告案件在司法审查对象的确定、举证责任的承担等微观技术操作上面临着难题。[13] 作为化解行政争议主渠道的行政复议，其对于公正的追求，也是其重要的制度功能，也影响行政救济体系的整体性。[63]在我国立法实践中，党对立法工作的领导形式是多样的，不仅包括对立法工作的部署、立法规划的审批和对重大立法作出决策，也包括由党中央听取有关方面关于重要立法事项的请示，在全国人大常委会审议法律草案前预先审批法律草案等。

（一）法律起草活动接受宪法拘束的必要性 起草法律草案即在相关立法工作启动后，由相关主体起草法律条文的活动。最高人民法院和最高人民检察院提出的法律案，由审委会和检委会讨论通过。长期以来，起草法律必须以宪法为依据一直是全国人大及其常委会在立法工作中强调的重要原则。在法律草案说明中，起草部门会对草案中特定重要的条款的合法性与合理性进行说明，其中援用宪法作为依据，在解读宪法条文具体含义的基础上论证相关规定（特别是强化公权力、限制公民基本权利的规定）的合宪性，以避免草案内容受到违宪的质疑。

[23] 参见周旺生：《立法学教程》，北京大学出版社2006年，第481-489页。[7] 参见张婷：《立法理由说明的民主功能与制度建构》，载《环球法律评论》2019年第4期，第131-148页

而作为宪法原则在民法体系中的衍生物[lvi]的人格权的规范形塑，就可能摆脱传统民法的支配权思维而作指向性义务的思考。[xvii]基本权利作为客观价值秩序，要求国家承担排除第三人侵害的保护义务。从支配权到人格发展权的思维转换，有助于规制对已收集信息的不当利用、破除信息茧房、缓和个人信息保护与利用之间的紧张，以及在个人—平台—国家的三方关系中有效保护个人的自决，同时为数据产业保留发展空间。[lxi] ＳｅｅＬｅｅＡ．Ｂｙｇｒａｖｅ，ＤａｔａＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＬａｗ，ＡｐｐｒｏａｃｈｉｎｇｉｔｓＲａｔｉｏｎａｌｅ，ＬｏｇｉｃａｎｄＬｉｍｉｔｓ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，２００２，ｐｐ．１０７－１１２． [lxii] 参见张翔著：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社２０１７年版，第１１９页。

[xix] 参见王锡锌：《个人信息保护法律体系的宪法基础》，《清华法学》２０２１年第３期，第７页。个人信息权从支配到人格自由发展的规范目标的转换，也体现了对其性质的界定从单纯民事权利到公法权利的认识转变。[xxxiv] 韩强：《人格权确认与构造的法律依据》，《中国法学》２０１５年第３期，第１４３页。其意义毋宁在于，将整个个人信息保护的法律体系建构在宪法的基础上，由此，基本权利位阶的个人信息权可以辐射和勾连公法、私法的各个领域，并协调个人信息保护的公法机制和私法机制。

[viii] 然而考诸民法的规范与学说史会发现，权利与利益二分的法益区分保护思想自始就存在争议，并非当然之理，更非不可质疑之绝对教义。而且，此种困境似难根本性扭转。

[lx] 参见丁晓东：《用户画像、个性化推荐与个人信息保护》，《环球法律评论》２０１９年第５期，第８６页以下。法律治理目标的实现，需要法学学术的支撑。

[xxxix]在经典的财产权理论下，个人是基于劳动把自己的意志和能力等主观性添加到对象物之上而取得占有与支配的合法权利。个人信息权乃至整个基本权利体系的终极价值目标都是实现个人的自治、自决和主体性。[ix] 方新军著：《侵权责任利益保护的解释论》，法律出版社２０２１年版，第８８页。例如，《居民身份证法》《出口管制法》等法律中有关个人信息保护的规定主要集中在国家机关及其工作人员的保密义务方面，对于个人信息处理全环节风险的防范缺乏细致的规定。然而，支配权思维在个人信息保护领域的适用性是存在疑问的。[iii] 参见王锡锌：《个人信息国家保护义务及展开》，《中国法学》２０２１年第１期，第１４５页 [iv] 参见付新华：《个人信息权的权利证成》，《法制与社会发展》２０２１年第５期，第１２３页以下。

[lxiv] 在此三方关系中，不仅要考量个人信息权，同样也应当肯定平台等在个人信息处理场景中的基本权利主体地位。另一方面，个人也缺乏足够的知识、资源和能力对个人信息处理的风险进行有效评估。

并且，基本权利保护范围的确定，还会引入基本权利主体的自我理解（Selbstverst#228;ndnis），而不只是从社会大众的视角去观察。我国《宪法》第40条关于通信自由和通信秘密的限制存在单纯法律保留和加重法律保留两种不同强度的要求，不能通过将个人通信信息纳入个人信息权而轻易逃避加重法律保留的可能适用，导致掏空《宪法》第40条。

新类型的利益未必确定到能够通过权利工具予以保护的程度，或者是还没有必要上升到运用权利工具予以保护的程度。《个人信息保护法》在三审稿中纳入根据宪法条款，似乎表征着个人信息保护在底层逻辑上的更动，但相关立法材料并未提供充分的说明。

以保护个人自治和个人主体性为内容的人格尊严条款作为个人信息权的基础，应无争议。[liv] 曾韬：《祈祷治疗案》，载张翔主编《德国宪法案例选释》（第３辑宗教法治），法律出版社２０１８年版，第３６页。[xxi]而《欧盟基本权利宪章》的第7条与第8条分别对通信权和个人信息保护权作出了规定，对个人通信信息的处理既受到个人数据保护权的约束，也属于通信权的防御对象。对于被规定为利益而又被认为保护不足的，实务和理论上不断创造出新的润滑机制或补丁加以修正。

[lxv] 王锡锌：《个人信息国家保护义务及展开》，《中国法学》２０２１年第１期，第１５４页。[xxii]但是，宪法上的人权条款过于抽象，把个人信息权定义为人权，无法为实践提供明确的具体化指引。

[l] 朱虎：《人格权何以成为民事权利》，《法学评论》２０２１年第５期，第６１页。（一）超越私法思维下的权利与利益二分 在既有讨论中，对于个人信息保护的权利基础应如何诠释，民法学界长期存在争议。

[xlviii]借由支配权，确乎可以实现个人自决，这充分体现在财产法领域。第三，在刑法层面，《个人信息保护法》第64条第2款将监管中发现违法处理个人信息涉嫌犯罪的，转介到《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪，沟通行政监管与刑事制裁。

各条款表述的不同所蕴含的保护强度差异应如何在个人信息保护的具体规则上落实。对于信息处理者的财产权与营业自由的宪法保障，有利于实现个人信息保护与个人信息流通的均衡发展，避免个人信息保护法秩序的运行过度偏向于保护而遏制了发展。然而在个人信息保护的场域，个人信息从其生产的一开始就是具有公共性的，[xl]其值得保护的价值并不完全来自个人的主观能动性创造，因而以所有权式的支配思维来思考个人信息并不符合事物的本质。在互联网、大数据的时代，或许并不是产生了新的互联网基本权利数据权利或者个人信息权，而是所有的基本权利都面临互联网化、数据化或者信息化的场景。

如果不以对客体即对个人信息或人格利益的支配为内容，那么个人信息权的规范目标是什么？这里就涉及对于作为个人信息权宪法基础的人格尊严，及其所蕴含的个人人格自由发展的理解。参见王锡锌：《国家保护视野中的个人信息权利束》，《中国社会科学》２０２１年第１１期。

[xxv] 参见王锡锌、彭錞：《个人信息保护法律体系的宪法基础》，《清华法学》２０２１年第３期，第２４页。[lxvii] 参见蒋红珍：《〈个人信息保护法〉中的行政监管》，《中国法律评论》２０２１年第５期，第５２－５３页。

在普遍强化对法律草案的合宪性审查（控制）的背景下，以及不在形式上写明根据宪法或将伴随实质性违宪争议的历史经验下，《个人信息保护法》却仍迟至三审才纳入根据宪法条款，正说明立法机关在实质性宪法依据上的困惑与犹疑。这意味着，作为权利束的个人信息权具有一种扩容的可能性，由不断信息化的各项权利捆扎而成。

• 
•